번역이란 단순한 언어의 변환이라기 보다는 원저작물에 담겨진 작가의 사상과 감정을 해석하는 것이다. 번역어로 표현하는 과정이 변형으로써 창작적 행위이며 그 결과물은 창작물이 된다. 저작권법에서 ‘창작성’이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다. 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다. 번역가의 저작권을 인정받기 위해서는 원저작물의 창작적 표현의 번역을 넘어서는 번역가의 창작적인 표현이 부가되어야 한다.
인간의 번역과 달리, 기계번역의 창작성은 인정받을 수 있을까? 기계번역(machine translation)을 행하는 경우, 이용자는 텍스트나 웹사이트 주소를 입력하거나 브라우저 단에서 번역을 실행하게 된다. 이 모든 방식은 이용자의 선택에 따라 번역을 실행한다는 점에서 번역의 주체는 인간이 될 수 있다. 실상, SW를 이용하여 취득한 결과물은 해당 행위자에게 귀속되는 것처럼 번역 결과물도 행위자가 권리를 취득할 수 있을 것이다.
번역이 2차적 저작물성이 성립하기 위해서는 일반적인 창작과 마찬가지로 번역가의 창작성이 요구된다. 창작성을 인정받기 위해서는 번역과정에서 번역가의 창작적 기여, 즉 문맥과 흐름에 맞는 어휘의 선택과 표현을 만들어내는 것이다. 그렇지만, 기계번역은 번역과정에서 어휘의 선택이나 표현을 다르게 만들어내는 행위가 들어가지 않는다. 즉, 기계번역 그 자체에 창작적 기여가 있다고 보기는 어렵기 때문에 2차적 저작물이 되기 어렵다. 결론적으로, 기계번역이 단순하게 기계(machine)에 의하여 이루어진다는 점에서 2차적 저작물작성권으로서 번역권은 발생하지 않는다.
기계번역은 기계적으로 이루어지는 번역이라는 점에서 인간의 번역과 달리 인간의 창작적 기여가 이루어질 가능성은 존재하지 않기 때문에 창작성에 대한 논란보다는 복제권 침해에 대한 이슈만이 남는다. 구글이나 네이버에서 기계번역 AI를 개발하고 고도화하는 과정에서 번역 품질을 높이기 위한 작업이 이루어지고 있지만, 실질적인 번역을 행하는 사람은 이용자라는 점에서 개발자에게 번역의 결과물에 대한 권리를 귀속시키는 것은 법적으로 합리적이라고 보기 어렵다. 이는 창작적인 기여가 없는 단순한 기계적인 변환에 불과하기 때문이다.
이처럼, 기계번역의 결과물은 복제권의 침해가 이루어질 수밖에 없다는 점에서 기계번역에 따른 결과물에 대한 번역권 등의 권리취득은 사실상 어렵다. 따라서, 이용자에 의한 기계번역은 복제권의 침해가 이루어질 수 있지만, 번역 결과물에 대한 2차저작물 작성권에 대한 권리를 주장하거나 또한 2차적저작물 작성권의 침해로 보기 어렵다는 결론에 이른다. 물론, 포스트에디팅(post-edting)을 통해 이용자가 자신의 번역물이라고 주장할 수 있으며, 교정이나 교열과정을 거치면서 창작적 기여가 있을 경우에는 2차적 저작물로 인정받을 가능성은 있다. 이처럼 기계번역 결과물의 권리관계도 명확하지 않지만, 향후 생성형 AI가 만든 결과물의 권리관계를 설정하는 작업은 또한 무엇보다 중요한 일이 될 것이다. 따라서, 권리관계를 명확하게 하는 가이드라인을 정부에서 제시할 필요가 있다고 하겠다.